Académicos y profesores del derecho constitucional han estado prestando una atención particular a lo que se conoce como “shadow docket”, controversias en el ordenamiento jurídico que el Tribunal Supremo federal resuelve sumariamente, sin pasar por el procedimiento regular que normalmente se da.[1]A veces estas decisiones del “show docket” ni dicen como votaron los jueces al resolver una controversia. La mayoría de las veces se pasa por alto que el Tribunal no solo tiene un expediente en la sombra; también tiene lo que se conoce como “shadow doctrines” o doctrinas en la sombra, reglas que el Tribunal aplica sólo en sus casos sin fondo.[2]
Desde que se anunció, la doctrina de Purcell se asoma cada dos años a medida que se acercan las elecciones. La doctrina de Purcell nunca ha sido tan importante como este año por una simple razón: nunca se han dado tantos litigios antes de las elecciones. Según el Rastreador de Litigios Electorales Relacionados con COVID, en 2020 se han presentado más de trescientos casos relacionados con controversias electorales en más de cuarenta estados[3]. Entre (muchos) otros problemas, estas demandas han abordado la ubicación y los procedimientos de los lugares de votación, las fechas límite para solicitar y devolver las boletas de votantes ausentes, los requisitos de testigos y notario para las boletas de votantes ausentes.
Por el momento, se han decidido siete casos en los que el Tribunal ha resuelto controversias relacionadas con el COVID-19 y el proceso electoral. El Tribunal ha dejado claro en repetidas ocasiones que no quiere que los tribunales federales cambien las reglas de una elección, incluso cuando sea necesario para proteger el derecho al voto en una pandemia. A tres semanas de las elecciones, hemos visto como han surgido innumerables controversias de cómo se va a salvaguardar la capacidad de las personas para votar sin poner en peligro su salud, problemas con garantizar la disponibilidad y el recuento de las papeletas de voto en ausencia y la ubicación y disponibilidad de los lugares de votación. Los cinco magistrados conservadores han indicado enérgicamente que las soluciones no deben provenir de los tribunales federales, a pesar de la protección constitucional del voto como derecho fundamental.
Los jueces basan su comentario en Purcell v. González, 549 U.S. 1 (2006), que establece que un tribunal federal no debe cambiar las reglas de una elección poco antes de que se de el proceso electoral. El caso involucró un injuction preliminar de la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de Estados Unidos en San Francisco dos semanas antes de una elección para detener un requisito de identificación con foto para votar. El Supremo federal estableció: “Given the imminence of the election and the inadequate time to resolve the factual disputes, our action today shall of necessity allow the election to proceed without an injunction suspending the voter identification rules.” La decisión establece que los tribunales federales no deben alterar las reglas de la elección poco antes de que ocurran. El Tribunal nunca ha explicado el fundamento de esta regla como una cuestión de derecho constitucional. Purcell, como los casos recientes, involucró una solicitud de suspensión de una orden de un tribunal; no hubo exposición informativa, argumentación oral ni opinión completa.
El Tribunal nunca ha explicado por qué la no injerencia judicial es más importante que la protección judicial del derecho al voto. El Tribunal tampoco ha respondido preguntas sobre lo que ocurre demasiado pronto antes de una elección para que se aplique la doctrina de Purcell o qué circunstancias justificarían una orden que modifique las prácticas electorales para proteger el derecho al voto. Sin embargo, en muchos casos durante los últimos meses, el Tribunal ha invocado repetidamente la doctrina de Purcell para anular los esfuerzos de los tribunales federales inferiores de salvaguardar el derecho al voto en medio de la pandemia de COVID-19. Inicialmente, esto ocurrió el 6 de abril, en Republican National Committee v. Democratic National Committee. Las primarias de Wisconsin se llevarían a cabo el martes 7 de abril. Según la ley de Wisconsin, era necesario recibir una boleta de voto ausente antes del 7 de abril para ser contada. No obstante, y gracias a la pandemia, se solicitaron muchas más papeletas de voto en ausencia. Muchas de esas papeletas no se habían entregado y era poco probable que se recibieran y enviasen a tiempo para la fecha límite.
Cinco días antes de la elección programada, el Tribunal de distrito ordenó que las papeletas de voto ausente enviadas por correo y con matasellos después del día de las elecciones, el 7 de abril, se sigan contando siempre que se hayan recibido antes del 13 de abril. No obstante, el Tribunal Suprem, en una decisión de 5-4, suspendió esta orden. El Tribunal dijo que esta extensión "altera fundamentalmente la naturaleza de la elección". El Tribunal, citando a Purcell v. González, expresó: “This court has repeatedly emphasized that lower federal courts should ordinarily not alter the election rules on the eve of an election.” La opinión fue per curium, en nombre del Juez Presidente John G. Roberts Jr. y los Jueces Clarence Thomas, Samuel A. Alito, Neil M. Gorsuch y Brett M. Kavanaugh. La Jueza Ruth Bader Ginsburg, escribiendo para los cuatro disidentes, estuvo en total desacuerdo. Ginsburg escribió: “Either they will have to brave the polls, endangering their own and others’ safety. Or they will lose their right to vote, through no fault of their own. That is a matter of utmost importance—to the constitutional rights of Wisconsin’s citizens, the integrity of the State’s election process, and in this most extraordinary time, the health of the nation.”
En Democratic Party of Texas v. Abbot, el Tribunal nuevamente suspendió un fallo de una corte de distrito que buscaba proteger el derecho al voto. La Ley de Texas permite que solo los mayores de 65 años reciban automáticamente una boleta de voto en ausencia; todos los demás deben dar una razón por la que no pueden ir a las urnas. El tribunal de distrito, para proteger el derecho al voto, ordenó que Texas proporcione una boleta de voto en ausencia a todos los que la soliciten a la luz de la pandemia de COVID-19. El Quinto Circuito de Nueva Orleans suspendió esta orden y el Tribunal Supremo denegó el recurso. A diferencia del caso de Wisconsin, no se explicaron las razones.
En Merrill v. People First of Alabama, el Tribunal nuevamente suspendió una orden de un tribunal inferior que buscaba facilitar que la gente votara en ausencia. Alabama cambió las reglas de las primarias para permitir que cualquiera votara en ausencia. No obstante, requería que las personas tuvieran sus sobres de boleta de votante ausente atestiguados o notariados y también que enviaran una copia de su identificación con foto. Un tribunal de distrito federal ordenó que se suspendieran los requisitos para facilitar que cualquiera votara en asencia. El 11 ° Circuito se negó a suspender esta orden. El Tribunal Supremo, 5-4, emitió la suspensión de la orden. Ni la mayoría ni los disidentes ofrecieron explicación.
En tres casos, Clarno v. People Not Politicians Oregon, Little v. Reclaim Idaho, y Andino v. Middleton, el Tribunal suspendió las órdenes del Tribunal de distrito que buscaban relajar el requisito de firma para que las iniciativas populares calificasen para estar en la papeleta. El primer caso involucra una ley de Oregon que requiere 150,000 firmas para que una iniciativa poplar esté en la boleta electoral. Un Juez de un tribunal de distrito federal dijo que una iniciativa podría calificar con 59,789 firmas. El Tribunal Supremo federal, 7-2, con las Juezas Ginsburg y Sotomayor en desacuerdo, suspendió la orden del tribunal de distrito. En Little v. Reclaim Idaho, el tribunal de distrito ordenó a Idaho que certificara una iniciativa popular para su inclusión en la boleta electoral sin el número requerido de firmas o que permitiera al patrocinador de la iniciativa tiempo adicional para recopilar firmas digitales a través de un proceso en línea de solicitud y presentación. El Supremo federal, de nuevo 7-2, suspendió la orden. El Juez Presidente Roberts escribió una opinión concurrente (no hubo una opinión mayoritaria), junto con los Jueces Alito, Gorsuch y Kavanaugh en la que encontró que era probable que el tribunal otorgara certiorari sobre el tema, que había una "perspectiva justa" de que se revertiría, y que el estado sufriría un daño irreparable sin la revisión. En Andino v. Middleton, el Tribunal Supremo federal reinstala el requisito de testigo necesario para poder solicitar voto ausente en Carolina del Sur. Los funcionarios electorales republicanos y la legislatura del estado de Carolina del Sur le pidieron al Tribunal Supremo federal que interfiriera en una controversia donde dos jueces inferiores establecieron, que los requerimientos establecidos por la legislatura era unos peligrosos debido al Covid-19. El Tribunal temporalmente reinstaló los requerimientos de testigo para solicitar el voto ausente mientras continúan los procedimientos. El Tribunal también expresó que las papeletas recibidas dos días después de la decisión sin el requerimiento tenían que ser contadas. En este último caso, ni siquiera los tres jueces liberales que quedan después de la muerte de la Jueza Ruth Bader Ginsburg, anunciaron alguna objeción con la decisión tomada por el Tribunal. En estos procedimientos de emergencia, cuando se anuncia la decisión, los votos y la manera que votaron los jueces no siempre son revelados.
Solo hay un caso, National Republican Committee v. Common Cause Rhode Island, donde el Tribunal Supremo federal permitió un cambio de los procedimientos electorales habituales. En ese caso fue el resultado se dio gracias a la acción de los funcionarios del gobierno, no por orden judicial. Los funcionarios electorales en Rhode Island acordaron suspender el requisito de que las papeletas de voto en ausencia se firmen en presencia de dos testigos o un notario. En un acuerdo con grupos cívicos, los funcionarios de Rhode Island acordaron suspender este requisito. El Comité Nacional Republicano solicitó, y se le negó, una suspensión tanto por el tribunal de distrito federal como por el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el 1er Circuito. El Supremo Federal también se negó a una suspensión y en una breve orden explicó por qué esto era diferente de los otros casos: “Unlike Merrill v. People First of Alabama, and other similar cases where a State defends its own law, here the state election officials support the challenged decree, and no state official has expressed opposition.” Los Jueces Thomas, Alito y Gorsuch habrían concedido la suspensión.
¿Cuáles son las lecciones que se pueden extraer de todos estos fallos? Los cinco jueces conservadores —Roberts, Thomas, Alito, Gorsuch y Kavanaugh— desaconsejan enérgicamente la acción judicial para proteger el derecho al voto que cambia las reglas para una elección. No están convencidos de que proteger el derecho al voto en una pandemia justifique la acción judicial. Los tres jueces liberales —Stephen G. Breyer, Sonia M. Sotomayor y Elena Kagan — están dispuestos a respetar las órdenes de los tribunales de distrito para proteger la capacidad de las personas para votar sin poner en peligro su salud. El Tribunal parece inclinado a permitir que los funcionarios gubernamentales modifiquen sus reglas por sí mismos.
[1] Richard L. Hasen, Reining in the Purcell Principle, Florida State University Law Review, Volume 43 Issue 2 (2016). [2] https://www.vox.com/2020/8/11/21356913/supreme-court-shadow-docket-jail-asylum-covid-immigrants-sonia-sotomayor-barnes-ahlman [3] https://healthyelections-case-tracker.stanford.edu/